几个规范性条款的理解

一、对于几个规范条文的理解（论文文献综述）

沙涛^[1]（2021）在《功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用》文中研究表明刑法需要被解释。刑法解释需要借助体系化方法,构建以犯罪论体系为核心的刑法解释体系,因为体系化有助于保障解释结论的合逻辑性和安定性,进而保障相同案件相同处理这一法律公正原则的实现。然而,被体系化思维与方法宰制的刑法解释存在封闭、僵化进而脱离社会实际的危险,所以要从社会现实出发构建科学的刑法解释体系。近现代刑法传统上将刑事政策与刑法体系分离,刑法被认为是刑事政策不可逾越的界限。这种认识虽有利于刑法的安定性,但忽视了刑法体系与社会环境的关系,有损于刑法的适应性。刑法体系的刑事政策化和刑事政策的法治化命题便是对刑法体系与社会需求关系的进一步思考。如今已渐成共识的看法是,一方面刑法体系不应排斥刑事政策的诉求,另一方面刑事政策对刑法体系的影响应受到限制。于是,刑事政策的法治化的实现路径成为新的时代课题。以刑法功能为导向,建构功能主义的刑法解释体系是刑事政策法治化的正确路径。功能主义刑法解释体系一方面具有实践基础、方法论基础和合法性基础;另一方面具有超越形式/实质解释与主观/客观解释的科学性和优越性。对刑法功能的理解直接关涉功能主义刑法解释体系的建构。传统的刑法功能理论在逻辑上和方法论上存在诸多弊端,不适合指导刑法解释体系的建构。刑法功能研究应以科学的研究方法为基础。以卢曼为代表的社会系统理论在社会理论传统脉络的基础上吸收了最新的科学研究成果,包括系统论、控制论、信息学、生物学等,因而是跨学科研究的典范。社会系统理论在方法上不仅具有优越的科学性,而且与刑事政策法治化命题相契合,所以应作为研究刑法功能以及功能主义刑法解释体系建构的方法论基石。根据社会系统理论,现代社会是一个复杂性与偶在性快速增长的社会,为降低社会交往的复杂性、维持社会的存续,社会出现了功能分化,社会系统分化为政治、经济、法律等诸多子系统。社会系统的功能分化理论本身预设了功能/效果的区分和系统/环境的区分。系统的功能是指系统要解决的关于社会存续的某些问题,且该问题只能由该功能的发挥得以解决。系统与环境之间不是输入/输出关系,而是结构耦合关系。系统是自创生的,一方面系统根据自身的符码和纲要实现自我指涉,另一方面系统对环境通过结构耦合的方式实现开放。法律系统与其他社会子系统之间是既相互独立又相互激扰的关系,一方面法律系统闭合运作,来自社会环境的需求不能直接干涉法律系统的运作;另一方面法律系统与政治、经济等社会子系统之间存在结构耦合关系,其他社会子系统的需求给法律系统带来压力,法律系统经选择将来自社会环境的需求纳入法律系统。按照系统/环境的区分范式,法律系统进一步分化为宪法系统、行政法系统、刑法系统、民法系统等法律子系统。刑法系统一方面与法律系统外的环境之间存在独立且耦合的关系,另一方面与民法系统等法律子系统间亦存在独立且耦合的关系。法律系统的功能是稳定社会交往的规范性预期。一种形态社会的存续以人与人之间交往关系的正常开展为前提。于是,预期的稳定对社会的存续而言至关重要。稳定预期的方式有两种,一是调整认知以形成新的预期,二是确证既有预期的效力,也即确证规范性预期的效力。现代社会是一个价值多元、功能分化的社会,在这样的社会里只有法律具有一致性一般化的特点,所以法律系统的功能是稳定规范性预期,而这一功能是道德系统和宗教系统等不能替代的。刑法系统在整个法律系统中居于保障法地位,刑法系统的功能既不是法益保护或人权保障也不是行为规制,而是确证包括刑法在内的全部法律规范的效力。刑法系统确证法规范效力的工具是刑罚,刑罚作为物理性暴力具有一致性一般化的性质,能够有效实现对破坏规范效力行为的否定。法律规范的效力得到确证,法律系统稳定社会规范性预期的功能才能实现。功能主义刑法解释的论证说理需要借助利益衡量。利益衡量是刑法系统实现认知开放的重要管道。为确保刑法系统的独立运作,利益衡量要以法律条文为前提,并依托于以法规范确证功能为导向的犯罪论体系。功能主义刑法解释体系的建构需要运用体系化方法,首要之事便是建构一个功能性的犯罪论体系。在既有的犯罪论体系理论资源中,目的理性犯罪论体系与功能主义刑法解释体系在思考方法上具有一致性。所以,经济的做法是以刑法系统的法规范确证功能为导向,对既有的目的理性犯罪论体系进行改造。法益是刑法系统与其环境的连接点,刑法系统对社会环境需求的纳入需要通过利益衡量进行转译。首先,要进行利益识别,也即识别出属于法律系统的利益。识别的过程是一个选择的过程,选择的标准以刑法系统的法规范确证功能为导向。刑事政策等社会需求层面的利益应通过法益概念的转译进入刑法系统,利益衡量不应将不属于刑法系统的利益纳入考量。其次,要进行具体的利益衡量,也即在诸多法律利益中权衡选择有助于法规范确证功能实现的利益。归属于刑法系统的利益需进行划分和层级设定,异质利益之间的衡量需在具有共识性的制度利益下展开。最后,利益衡量还应遵循比例原则,合宪性解释能起到对利益衡量的限制作用。功能主义刑法解释是科学的解释立场和方法,能够为具体的法律适用提供方法论支持。例如在正当防卫和侵犯公民个人信息罪的构成要件解释适用中,功能主义刑法解释便体现出其优越性。既有关于正当防卫原理的学说略显零散和乏力,个人利益保全说独力难当,传统法秩序维护说欠缺理论根基,利益衡量说存在诸多缺陷。正当防卫原理应在与刑法系统功能的关联中探寻,正当防卫的原理应是法规范确证导向的利益衡量。以法规范确证导向的利益衡量为基础对正当防卫要件进行功能主义解释,是精准认定正当防卫的科学方法。侵犯公民个人信息罪构成要件的解释,应结合《民法典》《个人信息保护法》等前置法规定,以刑法系统的法规范确证功能为指引,兼顾信息主体个人利益与信息流通利益。侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人信息权,个人信息权应限缩解释为信息自决权,且在新技术环境下宜将个人的社会交往利益作为信息自决权的核心内容,同时强化信息处理者的信息保护义务。刑法没有限缩个人信息范围的必要,个人信息的范围应依《民法典》等前置法确定。“违反国家有关规定”是不法要件,“知情同意”的违反是判断不法的核心要素。为实现刑法处罚范围的合理划定,应通过“情节严重”这一不确定法律概念实现犯罪圈调节。“知情同意”的认定规则与“情节严重”的认定标准,取决于在法规范确证功能导向下的利益衡量。

王思维^[2]（2021）在《论刑法的体系解释》文中研究表明刑法作为法律体系的重要组成部分,对体系性的追求是刑法学研究不可回避的当然命题。从系统论的视角出发,刑法是作为系统而存在的,刑法的系统性演化就是刑法在外部环境与内部结构相互作用中所发生的变化——选择——稳定的循环过程。该演化过程必然受到其他社会系统（文化、道德、伦理等）及法律系统内部其他子系统（宪法与其他部门法）的影响,理顺刑法系统与社会系统及法律系统内部其他子系统的关系,是刑法研究与实践的必然命题,这种刑法与外部环境、内部要素之间有序协调的关系,即刑法的体系性。刑法体系的范畴界定应以层次说作为基础,在刑法条文内部、刑法内部、刑法与其他部门法、刑法与宪法四个层次上展开。刑法体系具备法律体系所共同具备的独立性、结构性、开放性等特征,也具备受制性、后置性、目的性等刑法体系的独特特征。既往的立法与司法实践中,我国刑法体系存在着与其他部门法关系不协调及刑法规范内部关系不协调的问题,而体系解释是解决以上问题进而实现刑法体系性的有效路径。对刑法体系解释的范畴存在着诸多理论界定,而本文认为刑法体系解释是以追求刑法内部各规范之间及刑法与其他法律之间的关系协调性为总目标与总路径的解释方法。其考量的因素不仅包括外在的逻辑体系关系,也包括内在的价值体系关系。前者体现为刑法与宪法、其他部门法之间的协调、刑法总则与分则的协调、刑法条文之间的协调等。后者表现为刑法维护社会秩序应以人权保障为前提、刑法的目的不能仅限于惩罚及刑法应坚守被动性与最后保障性。体系解释的适用所期望达成的目标有四:一是实现刑法的稳定性,即刑法无需以频繁修订的方式应对社会变化、二是实现刑法的协调性,即刑法在整个法律体系中具有逻辑和价值上的双重协调性,三是实现刑法的合理性,即刑法适用的结论符合法律规范的要求,亦符合社会一般伦理与公共普遍接受的价值;四是实现刑法的合目的性,即刑法适用的结论符合刑法制定的规范目的。同时,体系解释与其他刑法范畴也有着不可分割的联系,其有助于罪刑法定原则实质侧面的达成、有助于刑法价值的实现,实践中对刑法立法目的的探究及刑事政策的功能表达均离不开体系解释的助力。与其他解释方法相比,体系解释具有整合功能。对体系解释的构建,应当立足于体系解释的整合功能。体系解释的整合功能表现为:其一,文义解释需要体系解释作为铺垫,严格的文义解释往往忽略了刑法的体系性要求,进而走向机械适法的弊端。而文义解释中的扩大解释与限缩解释则必然需要引入体系性的考量,因而文义解释必然需要体系解释作为铺垫。其二,目的解释中规范目的的发觉同样需要借助体系解释,规范目的判定中的重要考量因素是规范所保护的法益,而探究规范所保护的法益,自然离不开该条文所处的章节关系。显然,这一场合下的规范目的探究已经借助于体系解释方法而进行。其三,历史解释容易陷入僵化与不合时宜的泥淖,同时鉴于立法者意图的主观性,解释者也容易会出现主观化的倾向。这些弊端均需要体系解释的弥合。其四,合宪性解释本就包含于体系解释之中,宪法对刑法的绝对制约性,刑法规定不得侵犯宪法基本权利,本就是体系解释需要面对与解决的问题。因此,体系解释具有对其他解释方法的整合功能,其在各解释方法中的地位不言自明。在此基础上,本文对刑法解释位阶论的理论学说进行反思。首先,文义解释的绝对优先应当受到质疑。文义解释所强调的法的安定性是刑法所追求的价值之一,但绝非唯一或首要价值。刑法适用的适当性、正义性与刑法规范的安定性也并非绝对的对立关系。同时,在概念的边缘地带,文义解释几乎无法发挥作用。其次,各种解释方法均是为解释结论的合理性服务,某种程度上,解释结论适合适当,是需要不同解释方法予以相互验证的,因此各种解释方法不应当存在优先与劣后的位阶之分,而仅仅存在适用场域的大小与适用情形的不同。综上,对体系解释的构建,应当以逻辑上与价值上的双重体系协调性为总目标,在承认刑法用语相对性、矫正历史解释的滞后性、限缩规范目的的扩张性及实现宪法的绝对制约性等维度上展开。体系解释具体展开的第一层面是“他法”与刑法间的体系解释,包括宪法对刑法的绝对制约关系及前置法对刑法的相对制约关系。对于宪法对刑法的绝对制约关系,可通过合宪性解释的方法予以解决。合宪性解释具有必要性,这是既定法规范的要求,是合理调控刑事政策的要求,也是刑法解释总体性标准的要求。合宪性解释的基本面向是刑法领域的基本权利冲突,对这类冲突,要通过规范层面的合宪性解释与价值层面的合宪性解释二重维度予以解决。前者包括刑法规范不得逾越宪法规范,刑法规范必须符合《立法法》中法律保留的规定;后者包括刑法应当具有伦理正当性,刑法必须符合比例原则。对于前置法对刑法的相对制约关系,应当首先明确刑法与前置法的关系既具有制约性又具有独立性,刑事违法一元论与多元论其实是走向了二个相反都同样不可取的极端。与之相比,刑事违法相对论既兼顾法秩序的统一性,又体现了刑法作为最后保障法的特性。刑事违法相对性中相对关系的确认宜采取质的区别说,即刑事违法与行政违法的区别不是违法量的差别,而是在规范目的及价值选择上的质的差别。在此基础上,对空白罪状的解释应当秉持以下规则:一是对故意要件应当进行实质化判断,二是肯定违法性认识错误的出罪功能,三是防止法益侵害的过度抽象危险化。体系解释具体展开的第二层面是刑法内部的体系解释,包括总则对分则的制约及分则罪名间的体系解释。总则对分则的制约表现有二:一是刑法原则对具体罪名适用的约束。如罪刑法定原则在罪名解释中的功用就体现为“法无明文规定不为罪”的限制,这决定了刑法解释的边界仅及于刑法用语的可能涵摄范畴。再如罪刑相适应原则决定了刑法中许多相同用语,如不同罪名中的暴力、胁迫、捏造等,必须进行不同解释,方得以满足罪刑均衡的要求。二是其他总则条款对具体罪名解释的约束,如《刑法》第13条的但书规定对分则具有统摄效力,符合分则罪状描述和构成要件的行为,可能以第13条的规定出罪。分则罪名间的制约表现有三:一是对相同用语的同义解释,例如不同罪名中的贩卖,均包括既卖又买的行为,单纯出卖的行为及为出卖而收买的行为;二是对相同用语的非同义解释例如强奸、抢劫、敲诈勒索罪中的暴力、胁迫,均具有不同含义;三是基于罪名与章节体系关系所进行的解释,例如对诈骗罪、合同诈骗罪及各金融诈骗罪名的手段行为的解释,便必须依据其所处的章节所保护的同类法益进行区别判断。体系解释具体展开的第三层面是刑法条文内部的体系解释,具体表现为以“例示项”解释“兜底项”的同类解释及举轻明重、举重明轻的当然解释。同类解释可区分为同一法条不同罪名的解释及同一罪名中不同项的解释,前者如《刑法》第114条、第115条中放火、爆炸、决水、投放危险物质等罪名与以危险方法危害公共安全罪的解释,后者如兜底条款的解释。同类解释应秉持行为归属类型的相同性、行为危害后果的相当性、行为外在表现的相异性三个原则。依照上述方法,刑法中不应当存在所谓“口袋罪”,即便是存在兜底条款的罪名,其罪质依然可以进行封闭性的解释,而所谓口袋罪的诟病均是基于对罪名兜底条款的错误解释。当然解释之当然,包括形式逻辑、规范目的及人之常理。当然解释的规则有二:一是当然解释的条件性,其形式条件是待解释事项所指向的行为与刑法规范中所规定的犯罪行为之间应该存在危害性的显着差异,这种差异以一般公众的判断能力是能够明显感知的,其实质条件是待解释事项所指向的行为与刑法规定的犯罪行为的本质属性相同,只是在具体表现形式上存在不同;二是当然解释的限度性,当然解释的特性使其容易与罪刑法定原则产生抵牾,因此应使当然解释结论接受罪刑法定原则的检验。认为一切入罪的当然解释均属类推的观点有失偏颇,应肯定当然解释在罪刑法定实质侧面的实现中具有一定价值。以罪刑相协调的当然解释方法对刑法中的枪支进行解读,可以得出刑法中的枪支不同于《枪支管理法》等行政法规的枪支概念,而应以具有相当程度的杀伤力作为界定标准。以枪支作为对当然解释具体应用的示例,也充分说明了当然解释作为体系解释方法之一的重要意义。

曹瀚予^[3]（2021）在《地方创制性立法研究》文中提出在我国地方法之制定、修缮以及运行实践中,善于观察和思考的人士或许已经觉察到一种现象,即由地方立法直接推动的地方治理乃至国家治理和制度革新,无论是在专家学者们的理论研究中,还是在实务工作者基于立法经验和实践建议建言中,会经常提到几个未能解决的难题:“一统就死,一放就乱”、“如法炮制”的“景观式立法”、法制统一与地方特色的矛盾、立法的创新性不足、立地方立法边界不明、“突破上位法”的合法性质疑等,而这些难题都与地方立法的一个关键组成部分——创制性立法有关。如果将我国整个立法体制视作一个国度,中央立法就是这个国度的“领导者”和“管理者”,统摄管理整个立法国度,制定基本政策,把握发展方向,地方立法则扮演着“执行者”和“协助者”的角色。从制度设计的角度出发,地方立法起着“上通下达”的重要作用:协助宪法、法律、行政法规等中央立法在地方的有效执行、解决中央立法无法独力处理或暂时不宜处理的问题、解决理应由地方自主处理的问题、为中央立法提供“先行先试”的经验。但随着改革发展进程不断推进,尤其在进入了大数据和人工智能的新时期,社会关系愈发复杂,急需新的规则去规范约束,此时国家对地方立法的要求已经不再是简单的总结过往经验、肯定已有做法,而是要求其在为执行法律、行政法规进行执行性立法的同时,结合本地区的实际情况,制定一些具有引领意义的创制性立法。倘若地方立法丧失了创制性,只作为中央立法的实施细则紧随其后,就丧失了其地方性的本质属性。如此,地方立法增加了一个“改革者”、“实验田”的角色。创制性立法作为一种立法类型和立法现象,客观地存在于地方立法之过程中,但作为一个学术概念,并未引起诸多学者之关注。诸学者所提创制性立法仅是为论证其他主题之需要,而附带说明或借鉴思考,无意作科学周延之诠释,且很多时候将“创制性立法”理解为“立法的创新性”。实际上,在学术研究和立法实践中,这两个概念之间是存在区别的,创制性立法既可以被视为一种地方立法的属性,又可以被视为一种地方立法的类型。将其视作一种立法属性时,“创制性”等同于“创新性”,”“创制性立法”亦即“具有创新性的立法”。就地方立法而言,创制（新）性是一项基本特征,一部地方性法规或地方政府规章,相较上位法若没有丝毫创制,则其必要性势必受到质疑,也很难通过备审制度的监督。此时的地方立法根据不同划分标准,可以分为执行性立法、先行性立法、补充性立法、试验性立法、自主性立法等不同立法类型,即便在执行性法规中也会存在“创制性条款”,从而具备执行性和创制性双重属性,都可以一定程度超出上位法规定的范围。而将其视为立法类型时,创制性立法是与执行性立法相对应的概念,“创制”的涵义在于“创设”、“增设”,以立法目的和立法内容为划分标准,地方立法仅包括创制性立法和执行性立法两种类型。地方创制性立法是指享有地方立法权的国家机关,为了弥补法律、行政法规等上位法的空白或不足,解决地方出现的具体问题或满足某种需求,就不存在上位法或上位法尚未规定的事项,运用自主立法权制定地方性法规或政府规章,创制新的权利义务规范的活动。在从当前各地地方权力机关开展的立法活动境况来看,创制性立法已经成为我国地方立法发展的一个鲜明倾向。与执行性立法相比,创制性立法更能体现地方立法的独立性和自主性,作为近年来地方立法过程中最为活跃的力量,必然有其正当性和合理性依据。其理论依据主要包括了试验治理理论、国家试错策略论、地方制度竞争论、地方性知识理论、地方法治观理论等诸多法学理论和国家政策。但由于缺乏制度上的规范,创制性立法缺乏统一且完整的判定标准。目前已有的研究对创制性立法的区分大致可以从法对制度和权利的设定、上位法依据、依附关系三种角度出发,但这三种观点都有所欠缺,无论是从逻辑行还是操作性上,很难明确合理地将创制性立法和执行性立法区分开。将判断标准和判断方法结合来看,判断地方性法规、政府规章以及其中的具体条款,可以通过依据性标准、创制性标准以及立法目的和立法原则标准三个标准进行认定。而这三个标准又可以通过诸多不同的方法和手段予以判断:依据性标准可以通过法的名称和法源条款进行判断;创制性标准可以通过法的权利性条款、义务性条款以及责任性条款加以判断;立法目的和原则标准可以通过立法目的条款和法规内容整体把握。这些标准既相互独立,又彼此联系,很难仅通过其中某一单独标准对地方创制性立法进行准确判断,必须将三个标准结合起来综合考虑,才能更好地对地方立法的属性进行判断。我们可以按照创制性立法的三个判断标准将创制性立法进行分类:按照依据性标准可以分成整体型创制和部分型创制,或者独立型创制和依附型创制,其中后者可以看作是部分型创制的下级分类,这两种分类四种类型表现的是地方立法整部法规或具体条款与上位法的关联性;按照创制新的权利义务性标准,可以分成权利义务型创制和处罚强制型创制,这两种类型表现的是地方性法规中具体的创制内容;按照立法目的和立法原则标准,可以分成地方事务型创制和先行先试型创制,表现的是地方立法主体创制性立法的目的是“管理地方性事务”还是“先行先试”,其中自主性立法对应的是地方事务型创制,先行性立法对应的是先行先试型创制。基于无知论的假设和进化论理性主义的哲学立场,任何人试图通过理性分析建构出比由经济社会演化而来得更有效的规则,都是不可能的。通过对山东省和几个设区的市地方立法的实践进行考察剖析后可以发现,目前的地方创制性立法正面临着“形式增长”、“地方”着力不足、立法供给难以满足地方需求、创制内容与体例结构不匹配、“与上位法不一致”的合法性质疑等困境。出现诸多问题的症结在于央地立法权限的分配问题,包括传统理解下法制统一与地方特色的张力、创制边界模糊、创制能力短缺、中央制约管控与地方有效治理的矛盾、创新试验与既有法制的冲突。任何一种制度都是在不断发展中完善的,创制性立法亦是如此。面对以上如此困境,地方立法机关首先应从理论观念上进行革新,主要包括了对“法制统一”原则的再理解、根据实际需求合理配置立法供给、正确看待“突破上位法”的合法性问题等。除了通过理念革新外,在新时期下还应当重视大数据技术在地方立法活动中的应用,切实提高地方创制能力外,例如提升创制性立法的公众参与能力、立法后评估水平等,同时还需完善监督和防范机制来防止地方立法权的滥用。

彭钰栋^[4]（2021）在《我国企业社会责任法律化研究 ——以《民法典》第86条为对象》文中研究说明从20世纪初到现在的百余年时间内,企业社会责任理论经历了从萌芽到诞生,再到快速发展的阶段,对于现代公司企业的治理产生了深远影响。企业在为股东利益赚取利润的同时,是否应当兼顾社会中利益相关者的权益,成为了企业必须面对的议题。随着企业在社会生活中扮演了越来越重要的角色,企业社会责任这一议题也逐渐进入了法学领域中,在我国突出表现为2005年《公司法》第5条中加入了“社会责任”,这一修订被视作是我国企业社会责任条款的诞生,并引起了商法学界的积极讨论。但自那之后,由于对于企业社会责任理论认识的不足,以及《公司法》第5条概括性质的规定,有关企业社会责任法律化的理论研究和司法实践并未取得实质性质的突破。2020年颁布的《民法典》在总则编的“营利法人”中通过第86条,再次规定了“社会责任”的内容,这一条可兹看作对于《公司法》第5条的延续和发展。将企业社会责任条款规定于《民法典》的总则编之中,于我国民商合一的立法模式之下,使得第86条具有了商法原则的地位。明确企业社会责任条款具有法律原则的性质,于现有立法模式之下,无论是对条款自身性质的认识与解释,还是对于法条适用方法的探究都大有裨益。首先,作为一项法律原则,条文的概括性使得其自身的内涵和外延不足,在历史解释和文义解释之外还需要对法律原则的价值进行探讨和补充,在我国《民法典》体系下可用民事基本原则对企业社会责任原则进行价值补充,尤其是公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则以及绿色原则。其次,作为商法原则的《民法典》第86条,在其适用上可以借鉴法律原则的指导功能、裁判功能以及评价功能进行展开,其中指导功能强调第86条对于《公司法》《劳动合同法》《消费者权益保护法》等部门法中有关利益相关者保护的法律规则进行解释;裁判功能则是在缺少法律规则的时候将企业社会责任原则进行规则化适用,以弥补对于利益相关者保护不足的法律漏洞;评价功能则是在个案中,当企业社会责任原则在与其他法律原则发生冲突时,通过比例原则进行衡量的过程。作为商法原则的《民法典》第86条通过发挥其法律原则的功能而进入司法实践中,但这一过程可能赋予法官过于宽泛的自由裁量权。于是在现有的立法模式之下,可以利用“标准”与“法律”的特殊关系,在国内外企业社会责任标准所构建的制度基础上,发挥标准制定主体的灵活性与内容丰富性等特点,在企业声明适用某一标准的情况下,该企业社会责任标准构成对《民法典》第86条的原则补充,一方面指导企业建立社会责任管理体系,将企业社会责任原则的价值贯彻于日常经营之中,另一方面为法官在审判中利用原则进行规则创制或者进行原则之间的衡量提供规范性依据。最终通过这一法律化路径,将企业社会责任发展的最新理论与成果融入到我国民商事法律体系之中。

张玮琦^[5]（2021）在《身份犯共犯问题研究 ——兼论刑法理论的视域和论域》文中指出围绕身份犯共犯问题素来有纷繁的理论学说,不同法域内围绕身份犯共犯问题皆有着长期的讨论且至今并未得出真正意义上的共识。究其根本,身份犯共犯问题既涉及身份问题亦涉及共犯问题,且在犯罪论、刑罚论、前提性理念、外部因素等方面,不同论者在不同视域中所做出的判断皆融汇于身份犯共犯这一论域之中,于是在一定程度上,可以说身份犯共犯问题集中地体现了刑法学中视域和论域混淆所带来的混乱。无论将重心置于身份犯理论还是共犯理论,都不能真正解决身份犯共犯问题的理论困境,因为实际上造成无法互相说服的窘境的并非仅仅是刑法学体系建构上的不同观点,更重要的是各种观点在前提性理念的把握、对外部因素的理解上具有分歧,而这些分歧在既有的理论言说中往往是被忽略或是一笔带过的。围绕身份犯共犯问题,更为有价值的探讨毋宁说是系统地对其所实际涉及的各个视域、论域予以展开,进行更为彻底的正本清源。事实与价值、存在论与规范论这样的对立始终对刑法学的理论构建有着重要影响,尤其在身份犯共犯问题中,共犯理论与身份犯理论中作为前提性理念的各种“立场”往往正是这些对立的具象化表现。应当以价值事实统合这种对立,而非将这种对立视为无法调和的“立场”问题。对于共犯处罚依据,存在论与规范论的前提分歧表现为关于共犯独立性的争论,不同的前提预设了不同的提问方式。事实上,一方面狭义共犯自身具有值得刑法评价的行为无价值,另一方面将共同犯罪看成一个完整的规范性事实从而在此基础上对参与者予以评价亦有其必要性,两种路径分别把握到了不同的价值事实,而这种对立并非是刑法学中的“先天”构造,只不过是因为刑法将各种迥异的犯罪现象统合入“犯罪”这一概念之中,根据犯罪的类特征予以类型化地区分看待即可真正调和共犯处罚依据中的矛盾。与之类似,对于“身份”的理解路径,身份即可被理解为一种造成实际结果的原因,亦可理解成一种被破坏的社会关系,它们并非“二律背反”式的冲突,而只是对不同侧面的价值事实的把握,应当回归到行为规范与裁判规范的层面上,就现实的、刑法对不同身份者在“行为”上的要求来考虑适用问题。刑法的目的理性来自于通过刑法所要实现的社会治理的需要,由此,对刑法外部因素的理解直接影响着身份犯共犯问题中一些处理方式“合理与否”的评价。在当下我国社会,并不适合以单一的理解路径来诠释刑法所身处并面对着的“共同体”,自由主义、社群主义等理解方式各自对应着社会的“一部分”。“法益”、“义务”、“秩序”这类概念,即便从内涵与外延上予以明晰,也往往还是忽略了一个关键问题——不同语境中的这些概念所面对的是截然不同的问题意识。这意味着,即便准确无误地将域外理论中的这些概念的能指和所指予以本土化的挪用、化用,也还是未必能切中我国刑法的目的理性的要求。这意味着,身份犯共犯问题所涉的诸多罪名在不同法域内或许高度相似,但制度、共同体对于主体的期待现实地存在着不同,应当立足于我国的刑法分则,类型化地区分出主要针对生活秩序的犯罪、主要针对社群与制度的犯罪、主要针对制度本身完善发展的犯罪,并各自适用不同的身份犯与共犯处理方式。犯罪论的实质化趋向意味着其不再能够仅从自身的定义体系中获取应然,在犯罪论层面的身份犯共犯理论建构上,应当充分结合刑法外部因素并破除“立场”的禁锢。在身份犯与共犯的规范本质方面,应以规范中的“谓语”为中心,以刑法条文“实际”给予社会的行为规范而非完全理念上的构想,来作为主体适用何种罪名的判断标准,亦即,当对于某一行为人的行为存在不止一个能够周延地予以表述的行为规范时,适用与其身份相对应的那一行为规范以及相应的裁判规范。对于身份犯共同犯罪中的正犯与共犯的区分,应结合义务犯理论和事实支配理论,在“事物自身发展逻辑”与“制度性期待”的不同层面上进行判断,亦即,无身份者在一些罪名中亦可能因事实支配而构成正犯,有身份者视相应罪名的类型来看其身份是否承载了一定的制度性期待进而决定其是否必然构成正犯。至于无身份者能否构成身份犯的间接正犯等问题,本质上仍是相应罪名中身份的限定究竟是否可被理解为特殊义务以及其在社会、政治意义上就是是什么程度的特殊义务的问题,应当在分则上进行类型化处理。刑罚论所着眼的是行为人的需罚性,这意味着其重心在于做出某种行为的“行为人”而不是行为人做出了何种“行为”。在罪刑均衡的问题上,同样应秉持着实质化、类型化的思路,对触犯不同罪名者、同一罪名的不同身份者,基于相应罪名中行为人的需罚性来进行刑罚上的对比,亦即,罪刑均衡不应当在纯粹的客观“行为”上予以考量,而应当考察具体罪名之中行为人的现实的需罚性。在主犯与从犯的问题中,应当将正犯/共犯与主犯/从犯作双层次的处理,前者对应的是事实支配与义务违反,后者则对应的是作用大小,通常而言完成支配、违反义务的都是作用较大的,但这并非是绝对的必然关系,在主犯/从犯范畴仍要围绕“行为人”进行作用上的实质考量,同时,在不同类型的犯罪中,参与者之间作用大小的比较所参照的基准亦应视刑法对于行为人的期望而有所不同。

杨陶^[6]（2020）在《夫妻财产契约制度比较研究》文中认为夫妻财产契约是私法自治和契约自由理念在婚姻家庭领域的具体体现,是婚姻契约理论的必然逻辑。夫妻财产契约制度对满足不同家庭的需要,促进和谐家庭关系建设,具有重要意义。比较法上,两大法系在婚姻家庭法中都有关于夫妻财产契约制度的立法规定,并在司法实践中形成了一些经典案例。夫妻财产契约制度涉及到社会利益、家庭利益、个人利益等诸多利益的平衡,然而对私法自治和契约自由的过度推崇,使得这一制度在立法和司法适用中出现了利益失衡。当前,随着经济快速发展、财富增加、跨国婚姻增多,夫妻财产契约制度亟待完善。同时,我国民法典正式通过,其所彰显的时代精神和科学体系,使得夫妻财产契约制度获得了新的解释空间。因此,从比较法的角度对其深入而系统的研究十分必要。夫妻财产契约的内涵和性质是系统研究它的基础。夫妻财产契约的内涵十分丰富,两大法系的立法和理论对其规定及理解不尽相同。大陆法系通常认为,夫妻财产契约的目的为变更夫妻法定财产制度。英美法系通常认为,夫妻财产契约为婚姻协议的一种,包含的内容更为广泛。在对两者及其关系全面比较的基础上,得出夫妻财产契约的概念,即夫妻在婚前或婚姻关系存续期间缔结的确定婚前财产归属、婚姻关系存续期间夫妻财产关系及离婚时夫妻财产分割问题的契约。夫妻财产契约的性质为身份财产契约,缔结契约不能妨碍夫妻财产制度所承载的扶养家庭、维护婚姻共同体利益、保护婚姻中弱者利益等功能的实现。夫妻财产契约被法定化后,形成的一系列制度即为夫妻财产契约制度。两大法系均接受婚姻契约理论,立法上均规定了夫妻财产契约制度。但婚姻关系十分复杂,它的身份性、合伙性和伦理性对契约性起到一定的限制和约束。此外,两大法系的夫妻财产契约制度均以鼓励缔结契约、注重两性实质平等、平衡个人利益与家庭利益、保护弱者利益和保障交易安全为价值取向。鉴于此,两大法系在构建夫妻财产契约制度时,均对它的有效要件规则、法律效力规则及法律适用规则作出了不同于一般商事契约的规定。夫妻财产契约制度的有效要件规则设计上,两大法系既有共性又存有差异。形式要件方面,两大法系均要求夫妻财产契约符合特殊的形式要件。大陆法系通常要求公证,英美法系通常要求律师参与或起草。两大法系所采的具体方式虽不同,但功能等值,都旨在确保每一方当事人理解契约的法律后果,确保双方当事人的签署是自愿的。实质要件方面,两大法系均对夫妻财产契约的实质要件予以规定。一是缔约主体须具有相应的民事行为能力和特定的身份。二是意思表示须真实,大陆法系一般通过公证形式确保意思表示真实,英美法系一般通过效力审查防止使用不正当讨价还价策略缔结契约或通过律师参与确保当事人理解契约的法律后果。三是缔约内容须合法,两大法系均允许当事人就财产的归属、管理、处分和分割等事项进行约定;均要求缔约内容不得违反夫妻的一般权利和义务规则,不得免除夫妻间的扶养义务和损害子女的受抚养权等;均认为人身性质的婚姻义务不具可执行性,拒绝执行夫妻财产契约中的“忠诚条款”。夫妻财产契约生效后,契约规定的内容即调整夫妻财产关系,产生对内、对外效力。就对内效力而言,基于夫妻财产契约的身份财产契约属性,各国均认为契约生效后即可直接产生物权变动效力。就对外效力而言,夫妻财产契约须进行公示,方可对抗第三人。同时,基于当事人有限的认知能力及维护公共政策的需要,两大法系均对契约进行效力审查。大陆法系法院通常依据公序良俗原则进行审查,英美法系法院通常审查执行契约的结果是否显示公平。两大法系的审查方法虽有差异,但审查标准存有共性:都视夫妻财产契约为夫妻财产关系的独立方面;都考虑签订契约时的情况是否发生改变;都认为契约免除补偿由婚姻引起的不利益或履行契约导致一方当事人极度贫困时,法院可撤销或修改契约。此外,两大法系均允许当事人变更或撤销夫妻财产契约,但为防止当事人通过变更或撤销夫妻财产契约损害婚姻当事人或第三人的利益,通常都要求变更或撤销须符合一定的条件和程序。夫妻财产契约制度在实体法上已经得到两大法系的认可,相应的冲突法上也允许当事人依据意思自治原则选择夫妻财产契约准据法。但基于夫妻财产契约兼具身份属性,两大法系都采有限意思自治原则,即只允许当事人依法律规定的方式,在法律规定的时间、范围内选择准据法。若当事人没有合意选择准据法时,鉴于夫妻财产关系具有身份属性,两大法系通常都要求适用属人法。但两大法系在属人法连结点的选择上存有争议,大陆法系以国籍为连结点,英美法系以婚姻住所为连结点。两大法系还存在可变更原则和不可变更原则、同一制和区别制的理论争议。但也体现趋同化趋势,如以共同住所和共同国籍为属人法连结点,夫妻财产契约适用缔约时的属人法等。此外,两大法系都考虑到不动产的特殊性,对夫妻财产契约中涉及的不动产,要么明确排除当事人意思自治,只允许适用不动产所在地法,要么允许当事人意思自治选择不动产所在地法。通过对两大法系夫妻财产契约制度的比较研究,得出以下主要认知:若一国对夫妻财产契约形式要件规定地较为严苛,那么其效力审查要求则较为宽松,反之亦然。大陆法重形式,英美法重效力审查。近几年两大法系表现出融合趋势,大陆法从重形式到偏向实质,英美法从重实质到强调形式。但两者目的相同,都试图在契约自由和契约正义、法律的确定性和可预见性之间寻获平衡,且更注重追求契约正义。这一趋势与我国《民法典》中夫妻财产契约制度的立法价值取向殊途同归,即兼顾家庭利益和个人利益。且我国在立法理念上有所超越,更重视家庭的功能和价值,更注重家庭和谐,这符合我国婚姻家庭实际。基于此,应在考虑我国婚姻家庭领域的实际情况和传承优秀家庭文化的前提下,选择性地借鉴国外成熟立法和完备的效力审查制度,实现我国夫妻财产契约制度的现代化。一是充分考虑夫妻财产法定制度所承载的扶养家庭、维护婚姻共同体利益、保护弱者利益等功能的实现,将夫妻财产契约定性为身份财产契约,并进一步限制当事人的契约自由。二是遵循《民法典》的逻辑体系,适用法律行为制度规范夫妻财产契约有效要件。三是结合我国婚姻家庭实际,借鉴国外完备的效力审查制度,适用公序良俗原则规制夫妻财产契约效力。四是注意《民法典》婚姻家庭编在《民法典》总则编之外的独立与自洽,慎重直接适用一般财产法规则于夫妻财产关系。五是结合我国家庭实际情况,适时引入公证形式,增设夫妻财产知情权。六是与实体法相呼应,在充分考虑夫妻财产契约的身份财产契约属性,维护交易安全的背景下,进一步完善《法律适用法》中的有限意思自治原则和属人法原则,补全夫妻之间的准据法对第三人效力的规定。

方阁^[7]（2020）在《挪威船舶保险条款研究》文中进行了进一步梳理挪威船舶保险条款一直是国际船舶保险领域内重要的条款内容之一。基于其独特的保险历史和实践,它采取了承保“全部风险”而非“列明风险”的风险体系。对挪威船舶保险条款的研究,将不仅有助于我们加深对船舶保险法律中风险规则的认识,理解船舶保险条款中各条文的定位与相互关系,同时也有助于我们深化对保险合同中因果关系规则和合同解释规则的认知。尤其是在我国的保险法体系下构建海上保险条款以及海上保险与一般保险相协调时面临的一些基础性结构问题,可以通过引入承保“全部风险”条款的方法得到一定的缓和。对此,本文将试图解构挪威船舶保险条款在海上保险语境下的法律含义,明确其历史发展轨迹和法律背景的成因,并通过对挪威法下保险条款中风险划分、因果关系规则和条文解释规则等内容基本内涵的研究,确定船舶保险条款中影响当事人权利义务的核心规则体系。具体而言,论文由引言、六个章节正文以及结论三个部分组成。引言部分阐述了本文的选题背景与意义、研究现状、解决的主要问题,以及在构思写作中采用的研究方法。第一章是对挪威船舶保险条款的历史与背景法律发展的概述。本章作为全篇的背景理论,概要地阐述海商事法律在北欧地区的发展史,研究了与船舶保险有关的法律在挪威发展演化的历史原因,通过对与船舶保险条款有关的背景法律规则的整理,确定了影响挪威船舶保险规则的背景法律规则、法律实践的特征与法律方法。第二章是对挪威船舶保险条款法律性质与主要内容的分析。在强调尊重海上保险“特殊性”与合同自由的大背景下,除了《保险合同法》中个别的强制性规则不得违反之外,挪威船舶保险条款的具体内容（保险方案）实际上在船舶保险合同领域具有“准法律”的效力。该方案在有关保险合同构成要件的基础内容方面,如保险单、保险合同的当事人、告知义务等,与作为其“背景法律”的一般保险法律在整体上保持一致。第三章论述了挪威船舶保险条款中通过“全部风险”原则确定保险人与被保险人责任的基础划分。本章通过条文的具体分析,系统地整理了在海上风险保险和战争风险保险下的承保风险范围,解释了两种不同的保险类型分别的承保范围与风险内容上的衔接。在通过判例对条文进行阐释的基础上,明确了“全部风险”保险实践中对风险的承保与排除的具体影响因素。第四章通过分析并解构船舶保险条款中拟定的明确的因果关系规则,确定了在实际的保险活动过程中大陆法系基于条件关系学说发展出的合同因果关系规则理论。基于对措辞的一般理解,保险条款在条件理论的推演下构建了完整的因果关系解释网。在认可保险事故原因与责任的可分性理论,以及保险费与保险责任应当具有正确比例关系的前提下,从保险事故的定义出发,保险条款在结合风险划分的基础上采用了“经修正的分配规则”与“经修正的主要原因规则”作为风险与损失之间的具体因果关系规则。同时对于多种混合原因造成损失,且数个原因之间存在不同关联之间的情形下的因果关系规则都做了单独的细致规定。第五章论述了挪威法下对于船舶保险条款的解释规则。本章从两个角度阐述了对保险条款的解释方法。首先在确定船舶保险条款为典型的“标准条款”之后,采用准备工作文件,运用历史性的解释方法获得对条文的一般理解。同时在结合判例法的基础上,文章归纳了对合同条款进行解释的目的是为了通过客观解释的方法寻求当事人之间的合意。在对客观解释适用范围及其限制的讨论中确定了对于船舶保险条款应当适用的解释方法的边界。第六章是挪威船舶保险条款对我国的借鉴论。文章讨论了对借鉴承保“全部风险”保险条款对修复我国海上保险法律与保险法律之间的差异上的帮助。同时在前文论述的基础上,探讨了当前我国法律环境下直接适用“全部风险”保险条款可能带来的益处与冲突。

孙跃^[8]（2020）在《法源理论视角下的指导性案例研究》文中指出作为当代中国司法领域中的一项重要创新,最高人民法院的案例指导制度自确立以来就得到了各界的持续关注,并被理论界与实务界寄予了厚望。从近年来的情况来看,案例指导实践主要面临三个方面的难题。第一个方面的难题是“认识性难题”,由于人们对指导性案例的效力与功能认识不足,因而时常产生“为何适用指导性案例”的疑惑。第二个方面的难题是“技术性难题”,由于人们无法从裁判方法层面明确指导性案例的参照适用条件与具体适用方式,进而对“如何适用指导性案例”感到迷茫。第三个方面的难题是“制度性难题”,现有案例指导制度已经无法完全满足司法实践需求,对该制度的改革与转型需要直面“指导性案例向何处去”的拷问。上述三大实践难题及其相互作用产生的叠加效应,导致指导性案例在司法实践中的实际效果非常有限,甚至面临“名存实亡”的重大危机。法源理论存在立法与司法之分,由于指导性案例的产生与运行均在司法领域,因而从司法角度理解法源能够更好地服务于指导性案例的研究。从概念的界定来看,司法意义上的法源就是裁判理由或依据的来源。从概念产生的机理来看,法源是通过“拟制”将多元规范“以法律的名义”加以适用的产物。从不同理论之间的逻辑关系来看,法源理论与法律方法论、司法制度理论关系密切,它们可以共同形成一个“理论群”,用来分析某一类型法源规范在认识、适用以及改进等不同层面存在的问题。具体到本文的研究对象,法源理论有助于为系统性分析案例指导实践中的各类难题提供妥当视角,并基于此构建针对性解决方案。为了阐明“为何适用指导性案例”,需要从法源效力与功能两个向度展开。法源效力主要来自其背后的权威,不同类型的权威会产生不同性质的拘束力,法源的效力并不等于法源的实际效果。美国学者博登海默将法源区分为正式法源与非正式法源的“二分法”已经不能完全满足当代中国司法实践的需求,用其界定指导性案例的效力容易产生悖论。因此,有必要引入瑞典学者佩策尼克的“三分法”法源理论,从司法裁判论证的角度来界定指导性案例的效力地位。指导性案例同时具有制度性权威产生的规范拘束力与非制度性权威产生的事实拘束力,其效力弱于制定法和司法解释。同时,指导性案例的“应当参照”效力意味着其只有在符合特定条件时才产生拘束力。明确指导性案例的效力不仅有助于确定其在当代中国法源体系中的位置,而且也有助于在学理上阐明相关司法义务。在法源功能方面,指导性案例具有法律发现、法律解释、漏洞填补、法律论证等丰富的法律方法功能。在法律发现方面,指导性案例从制定法、司法解释、公共政策、民事习惯以及其他类型的法源中发现裁判规则。在法律解释方面,指导性案例运用文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释等方法对既有法律规则进行解释和补充。指导性案例还会通过类推、反向推理、目的性扩展与目的性限缩、法理或法律原则具体化等方法填补法律规则体系中的漏洞。指导性案例的法律论证则可以从基于案件事实的论证、基于形式逻辑与非形式逻辑的论证以及基于后果权衡的论证进行考察。总之,人们之所以应当参照指导性案例,不仅是因为其具有司法意义上的规范拘束力和由此产生的司法义务,而且也是因为其具有裁判方法指引的重要功能。为了回答“如何适用指导性案例”,需要从法源理论与法律方法理论的视角对其适用条件与适用方式展开研究。由于案例指导的基本理念是“同案同判”,因而其参照适用的前提条件就是“指导性案例与待决案件存在相似性”。根据现行规定,这种相似性主要体现在“基本案情”与“法律适用”两方面。但是,由于这两者在理论与实践中都难以被完全区分,因而有必要对它们进行方法论上的整合与重构。通过参考借鉴域外经验并结合我国相关理论与实践的特点,“要件事实”比较适合作为案件相似性判断的对比对象。要件事实的归纳与对比需要借助类比论证实现,孙斯坦、阿列克西、布鲁尔等人的理论具有一定的启发意义。此外,考虑到司法实践与诉讼程序的复杂性,在完成案件相似性的初步对比后,还需要进行基于可废止性检验与后果权衡的补正判断。在适用方式方面,需要区分指导性案例参照适用的一般情况与特殊情况。在一般情况下,完成案件相似性判断后要从指导性案例中识别裁判规则并进行引述,同时还要确保指导性案例与其他裁判理由的融贯适用。在特殊情况下,为了填补法律漏洞或实现其他正当规范目的,可以在一定限度内跨越不同案例类型进行参照适用。如果指导性案例与待决案件不具有相似性或其本身已经失去指导作用,应当否定指导性案例的参照适用并进行详细说理。此外,受到民事、刑事、行政等不同法律部门差异性的影响,不同类型的指导性案例在参照适用方式方面各有特点。至于“指导性案例向何处去”,则需要运用法源理论与司法制度理论进行研究。各种判例制度的形成与演化均离不开“权力”与“市场”这两大因素的共同作用。权力因素确立判例作为法源的权威;市场因素则培育判例作为法源的共识;前者为后者提供制度性保障,后者则为前者提供运行的社会基础,两者需要相互结合才能促进判例制度的良性发展。我国案例指导制度的改革方案可以分为短期、中期、长期三个不同阶段实施。就短期而言,可以运用权力手段快速树立起指导性案例的权威。主要手段包括:赋予指导性案例明确的司法审级地位、改革裁判文书说理模式、完善类案检索制度与法律适用分歧解决机制。就中期而言,需要重视发挥司法市场因素的作用,培育指导性案例作为法源的共识。主要手段包括:增强指导性案例的裁判供给能力与裁判友好度、运用激励机制与智慧司法提高其运用效率、建立多方主体参与的案例评估与淘汰机制。就长远来看,需要摒弃对判例制度的偏见,促成案例指导制度向实质性中国特色判例制度转型,这就需要明确判例的法源地位、协调权威与共识在判例体系构建中的关系、加强判例汇编及其与法律评注的互动并继续发展成熟的判例适用理论与技术。综上,本文运用司法意义上的法源理论及其“理论群”对近年来我国案例指导实践进行了系统性分析,通过“如何认识指导性案例——如何适用指导性案例——如何改进指导性案例”的研究脉络,针对性地为“为何适用指导性案例”“如何适用指导性案例”以及“指导性案例向何处去”等难题提供了解决方案。上述研究的过程不仅是运用法源理论来分析与解决指导性案例实践难题的尝试,同时也是以案例指导实践难题作为契机对当代中国法源理论进行反思与完善的尝试。

孙超然^[9]（2020）在《中美行政解释模式之比较研究》文中研究说明一般而言,行政解释是指行政机关对广义的法律文本做出的解释或说明。在现代国家中,行政解释同时涉及立法、行政、司法等多种国家机关,处于国家权力的交叉地带。因此,一国的行政解释模式,即行政解释及其合法性控制的制度和实践,集中体现了该国不同国家机关之间的权力关系,也体现了一国法律制度的重要特性。我国行政解释模式可以概括为职权模式,这一模式深受我国法律制度及实践的影响,鲜明地体现出我国行政机关的强势地位。我国法律解释制度建立时,原本以立法者解释为重;但行政机关的解释权获得法律认可之后,却凭借其强大的行政职权逐渐从制度和实践两个方面侵蚀立法机关的解释权。以1981年《关于加强法律解释工作的决议》为基础,我国构建了独特的法律解释制度。为了尽快地解决改革开放初期行政机关在执行少数基本法律和地方性法规的实践中遇到的问题,同时尽可能地限制行政机关对法律的任意解释,避免行政解释突破法律文本,当时的立法者基于苏联式的“立法者解释至上”的法律解释观念,对不同法律解释问题的解释权进行了分配,把法律中的冲突漏洞和空白漏洞问题的解释权保留在立法机关手中,只允许行政机关解释除此之外的一般法律解释问题,希望借此控制行政解释内容的合法性。这一制度中的行政解释,以行政机关的行政职权为基础,以实践中的问题为中心、以主动和依申请制定规范性文件或公文为主要方式,是一种部门内的法律解释制度。然而这样严格和晦涩的分权规定,却没有同样严格的合法性控制机制,几乎只靠规定本身的权威性以及行政机关主动与立法机关进行互动来维持,立法机关并没有能力对行政解释的内容进行主动的控制,行政机关内部的程序则是封闭而偏颇的,司法机关的审查也一直相当乏力。因此,这一制度便迅速被行政机关的法律解释制度和实践所突破。在制度方面,行政机关对行政解释制度的规定,常常与立法者对行政解释制度的规定相矛盾。而在实践方面,行政机关一方面大量制作行政解释,其中有不少行政解释的内容都超出了立法机关规定的解释权限,对冲突漏洞和空白漏洞进行了解释,形成了解释权侵占现象;另一方面,行政机关大量制定解释或重复上位法的行政法规、规章和规范性文件,并将这些文件的解释权归于其制定者,使上位法的解释权层层下沉,形成了解释权下沉现象。而且,我国行政机关经常在行政法规、行政规章和规范性文件中解释法律文本,这也是我国行政解释制度所不能解决的问题。我国行政解释制度之所以未能维持,并最终被行政解释制度和实践所突破,由立法者设计的立法者解释制度变为职权解释模式,主要有两个层面的原因:表面上的原因,一方面是因为我国的行政解释制度过度以实践中的问题为导向,只重视行政问题的解决,而不重视行政解释的合法性;另一方面是因为我国行政解释制度中的分权方式较为简陋,可操作性较差,使得行政解释很容易越界。其深层的原因则在于立法者解释观念与职权解释模式之间的冲突,以及行政解释合法性控制机制的普遍无力。此外,陈旧的“立法者解释至上”观念,也是导致我国行政解释制度长期滞后的重要因素。为此,我们有必要学习外国的先进经验,参考域外较为成功的行政解释模式,为我国行政解释制度的革新提供有益的借鉴。美国行政解释可以为我国行政解释制度的革新提供大量的经验和教训。美国行政解释模式可以概括为授权模式。因为其行政解释制度建立在国会立法授予行政机关的权力之上,其合法性得到立法、行政和司法机关全面和动态的控制,在外部和内部、事前和事后、实体和程序的多种控制之下,行政解释得以在法律的框架内进行而不至于溢出其边界。其中,立法机关和行政机关对行政解释的合法性控制主要是事前和事中的控制,而事后的司法控制则是行政解释合法性的重要保障。因此,我们也可以将美国行政解释的合法性控制总结为“以司法控制为主的全面控制”。美国行政解释合法性控制中独特的“司法尊重”,鲜明地体现出国会的授权在行政解释问题上的极端重要性。“司法尊重”包含三种不同的行为模式,其一是法院对行政解释独特优势的承认,这种优势就来自于国会授予行政机关的职权;其二是法院审查范围受宪法或国会成文法限制的情况,它意味着法院对国会授予行政机关裁量权的维护;其三是法院基于对自身审查权限或能力的考虑而主动放松行政解释的审查标准,而法院这样做前提条件则是对国会是否授权行政机关解释特定法律文本的判断。不过,在司法尊重之外,法院还可能会对行政解释进行一般的高强度司法审查,甚至预设某种反对行政解释的态度。而且司法尊重并不是最高法院一时兴起,将控制行政解释合法性的职责拱手让出,而是深深地植根于其法律制度和传统之中,并以行政解释的全面和动态控制为基础:法院对行政解释放松审查或审查受限,往往与立法机关和行政机关内部对行政解释的控制互为因果。因此,即使法院采取尊重态度,也并不意味着行政解释就可以为所欲为。由此可见,行政解释的合法性控制不能仅依靠司法机关来完成,立法机关和行政机关同样需要通过事前和事后的监督和控制手段,确保行政解释的合法性。而在其他控制手段乏力的情况下支持司法尊重的做法,将导致法律制度的毁灭。比较中美行政解释模式,我们会发现宪法制度和宪政实践、法律概念观和法律解释观念,以及对行政解释本身的认识程度,对一国的行政解释模式起着决定性的作用。而美国行政解释制度和实践的经验还向我们显示出,在民主立法、明确授权的制度基础上,如果行政解释能够得到全面和动态的控制,那么法律的含义就能够以较为健康的方式得到更新,以适应社会生活的变化。因此,理想的行政解释制度应当在激活立法机关活力和根本控制力的基础之上,以司法控制为基础全面盘活各种国家机关对行政解释含义的控制力,让行政解释能够更好地发挥在各国家机关之间传递信息的作用,以服务于法律含义的探究与更新。

程令政^[10]（2020）在《秦及汉初刑罚制度研究 ——以出土简牍资料为主要依据》文中提出睡虎地秦简发现之前,关于秦及西汉早期的刑罚制度,学界对其认识长期处于一个停滞的状态。1975年睡虎地秦简的发现改变了这种局面。秦简里的各种律令条文,使学界系统性的研讨秦的刑罚制度成为了可能。随后,1983年张家山西汉早期律令简牍资料的出土,使得这种复原与探讨得以在更坚实的基础上进行。张家山汉简不但提供了远多于睡虎地秦简、以刑律律文形式存在的资料,而且两者相距约40年左右,这就为精确而系统的探讨“汉承秦制”这一问题提供了立体的、可视的基础。时间的差距还意味着刑罚制度变迁演变的轨迹,内中具体刑罚类型的源起与兴废之线路,在这一前提下都得以揭示出来。加上后来又有了主要以秦律令为主的岳麓书院藏秦简和以具有丰富的刑徒管理、服役资料着称的里耶秦简这两种出土资料,此外西北出土的汉简里也存在不少法律方面的内容,这一切都为复原与构建秦及汉初的刑罚制度与刑罚体系奠定了坚实的基础。另外,秦及汉初的刑罚制度,在汉文帝十三年的刑制改革中,迎来了其生命的终结。这一时间下限的确定,使得我们可以结合其所改革的旧刑制,以其作为终点反馈回去,上溯张家山汉简与睡虎地秦简,将这一时段的刑罚制度与刑罚体系的基本脉络梳理清楚并展示出来。本文就是基于这一背景而展开的一项关于秦及汉初刑罚制度与刑罚体系的研究,主要的目的是在对该时段刑罚制度研究的基础上,尝试厘清该时期刑罚种类的实态并复原其体系。文章共分四章,其主要内容如下:第一章,导论。本章主要依次说明了选题背景、研究对象及范围、先期研究及存在问题、研究方法等项内容,并在最后着重讨论了本文所用简牍资料的性质问题。第二章,刑的起源与本质属性。本章主要就刑的含义、起源及本质属性展开讨论,分为三部分。第一部分是关于刑的含义的分析,意在从古文字学的角度探讨刑的古义及其发展演变的过程,尝试厘清法律意义上的刑的多层含义,最后得出刑的主要含义——特别是在秦及西汉前期——是“肉刑”的结论。第二部分是在刑主要指“肉刑”的基础上,根据古代“兵刑一体”的观念,以及同害刑/反映刑的原理,来说明刑的起源。战争和同害刑/反映刑是中国古代刑罚产生的两大主要途径。第三部分是关于刑的本质属性的分析。第三章,秦及汉初的刑罚体系:以死、刑、耐为中心而展开。由刑的产生方式所决定,刑从本质上来说,其基本的功能就是区分、标识与人格否定。在本文所处理的历史时段里,作为其主体刑罚的死、刑、耐三个刑等尤其体现出了这一特点。以此认识为基础,本文尝试复原出这一时段的刑罚体系。本章主要围绕着死、刑、耐这三个刑等而展开,对每一个刑等中的具体刑罚种类做了分析,在此基础之上,确定了每一种刑罚的等序、位阶,以及其在刑等内部的相互位置,由此而使整个刑等的等次关系得以明晰。同时,由于此前影响刑罚体系正确构建的主要原因,是错误的理解了肉刑/耐刑和劳役刑之间的关系,本章专门讨论了这一问题。由刑的本质所决定,劳役刑可以看作是肉刑的自然延伸,因此只能是肉刑或耐刑的下位刑罚。这样的话,在刑罚体系里,劳役刑就不能据有一级刑等的位置。只有认识到了这一点,整个刑罚体系才能构建起来,并均衡有序、条理分明。第四章,汉文帝的刑制改革:秦及汉初刑罚体系的终结。以死、刑、耐为中心的秦及西汉初期的刑罚体系,在汉文帝十三年的时候,迎来了其生命的终结。此后我国的刑罚体系即改变了以肉刑为主的原本面貌,走上了一条以劳役刑为主的更为合理的发展道路。因此,对于秦汉时期的刑制问题来说,文帝改革乃是一大关键。这一改革一方面结束了旧刑制,另一方面又开创了新局面。本章即探索这一改革过程中的刑制变化诸问题。在以上分析的基础上,本文在下面一些问题上有所突破。首先,秦及西汉前期的刑罚体系仍具有比较强烈的肉刑色彩,因此其主要是由死、刑、耐这三个刑等构成。劳役刑由肉刑和耐刑所涵括,并不在一级刑等之列。如果以学界通行的主从刑架构来说明,则肉刑与耐刑是主刑,劳役刑是从刑或附加刑。其次,得出上述观点的依据,主要来自于对刑的本质属性的认识。受刑的产生方式的影响,这一属性表现为对受刑人的人格否定,具有“民事死亡”的效果。从肉刑的本质属性上来说,通过残人肢体的方式使受刑者感受到肉体的痛苦仅仅是一个方面,甚至不是主要的方面;肉刑的实质在于区分、刻印、标识与身份降等。再次,在对刑的产生方式以及刑罚体系进行分析的过程中发现,五刑制度并非一开始就如同其在秦汉时期所呈现的那样严整而有序,它是逐渐发展起来的,其中每一种刑罚类型,可能本来都有着自己特殊的起源与适用背景。经过长时期的相互调整与适应之后,在我们目前所见到的秦汉刑罚体系里,方呈现出一种井然有序的相对成熟状态。我们熟知的旧五刑,里面的刑名与其在刑罚体系里位阶,既不是被“制定”出来的,也非成于一时,其发展经历了一个漫长的时期,能够想象有一个从类型众多且不齐整到数目逐渐减少然后序列化的过程。最后,在探讨文帝十三年刑制改革的过程中,尝试解决了前辈学者有所探索但遗留至今的若干问题。

二、对于几个规范条文的理解（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、对于几个规范条文的理解（论文提纲范文）

（1）功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用（论文提纲范文）

（2）论刑法的体系解释（论文提纲范文）

（3）地方创制性立法研究（论文提纲范文）

（4）我国企业社会责任法律化研究 ——以《民法典》第86条为对象（论文提纲范文）

（5）身份犯共犯问题研究 ——兼论刑法理论的视域和论域（论文提纲范文）

（6）夫妻财产契约制度比较研究（论文提纲范文）

（7）挪威船舶保险条款研究（论文提纲范文）

（8）法源理论视角下的指导性案例研究（论文提纲范文）

（9）中美行政解释模式之比较研究（论文提纲范文）

（10）秦及汉初刑罚制度研究 ——以出土简牍资料为主要依据（论文提纲范文）

四、对于几个规范条文的理解（论文参考文献）

• [1]功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用[D]. 沙涛. 吉林大学, 2021(01)
• [2]论刑法的体系解释[D]. 王思维. 华东政法大学, 2021
• [3]地方创制性立法研究[D]. 曹瀚予. 山东大学, 2021(11)
• [4]我国企业社会责任法律化研究 ——以《民法典》第86条为对象[D]. 彭钰栋. 中国政法大学, 2021(11)
• [5]身份犯共犯问题研究 ——兼论刑法理论的视域和论域[D]. 张玮琦. 中国政法大学, 2021(08)
• [6]夫妻财产契约制度比较研究[D]. 杨陶. 湖南师范大学, 2020(03)
• [7]挪威船舶保险条款研究[D]. 方阁. 大连海事大学, 2020(04)
• [8]法源理论视角下的指导性案例研究[D]. 孙跃. 山东大学, 2020(05)
• [9]中美行政解释模式之比较研究[D]. 孙超然. 吉林大学, 2020(02)
• [10]秦及汉初刑罚制度研究 ——以出土简牍资料为主要依据[D]. 程令政. 吉林大学, 2020(12)

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